Le recours aux instituts régionaux de participation: un moyen innovant de financement régional des entreprises

Written by Lysias

Par Me Emmanuel TORDJMAN et Me Jorge MENDES CONSTANTE, avocats associés
Société d’avocats Lysias Partners

Aux termes du 8^ème alinéa de l’article L. 4211-1 du Code Général des Collectivités Territoriales, les Régions peuvent prendre des participations dans le capital de sociétés de développement régional et de sociétés de financement à caractère régional ou interrégional appelées Instituts Régionaux de Participation.

Les avantages de ce type de structure sont leur simplicité de création et la latitude offerte dans sa gestion.  Au contraire des structures classiques de types Société d’Economie Mixte Locale (SEML) posant des questions de compatibilité d’un financement individuel d’une entreprise cible avec l’obligation d’accomplir des missions d’intérêts général (article L. 1521-1 du CGCT), ils peuvent offrir aux Régions un moyen efficace d’intervention ponctuelle.

Ces Instituts sont des sociétés dites de capital-risque, véritables sociétés anonymes par actions dans lesquelles les Régions peuvent librement participer au capital (loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier). Leur objet consiste notamment à procéder à des apports en fonds propres (actions, obligations convertibles) auprès des PME-PMI.

Les Régions, indirectement, se retrouvent, ainsi, en situation d’apporter des fonds propres aux entreprises.

La participation de l’exécutif régional au capital de la société choisie prend la forme d’une délibération de l’assemblée délibérante du Conseil Régional, susceptible d’intervenir alors même que la société est encore en cours de création.

Il est important de préciser qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne limite la proportion maximale de capital susceptible d’être détenu par les Régions dans des sociétés de ce type.

Cependant cette capacité nouvelle d’investissement n’est, évidemment, pas sans limites notamment au regard de l’application impérative du droit communautaire de la concurrence. Le financement envisagé ne concernerait à l’évidence qu’une entreprise en particulier et toute autre société sur un marché identique pourrait, justement, se prévaloir d’une atteinte au libre jeu de la concurrence.

Il convient également de s’assurer, préalablement à la mise en œuvre de la mesure envisagée, de la compatibilité de cette prise de participation, constitutive d’une véritable aide d’Etat, avec les règles du Traité CE. La procédure dite de notification des aides d’Etat telle qu’elle est prévue par le règlement CE n°659/199 du 22 mars 1999  doit être mise en œuvre pour ce type d’opérations.

L’obligation de notification de la mesure à la Commission

La Commission européenne fixe en effet des critères d’appréciation de la compatibilité des aides au capital investissement de l’article 87, Paragraphe 3, point c) du Traité CE, par l’énoncé de lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02).

Ce texte détermine le champ de compatibilité avec les règles du droit communautaire des aides publiques. Elles doivent répondre à un certain nombre de principes et objectifs :

-   viser un objectif d’intérêt commun clairement défini tel que la croissance, l’emploi ou l’environnement ;

-   viser à compenser une défaillance du marché en procédant à une analyse approfondie de la stratégie globale de l’entreprise pour déterminer des possibilités de rentabilité de son investissement et mettre en œuvre une stratégie de désengagement ;

-   avoir un effet incitatif susceptible d’entrainer une augmentation nette de l’offre en capital investissement aux PME[1] ;

-   être proportionnelle.

La Commission rappelle expressément l’obligation d’assurer une participation privée importante et  veiller à ce que les investissements soient motivés par la recherche du profit et gérés dans une optique commerciale.

La Commission considère que le projet de participation satisfait aux critères suivants si :

-   la mesure de capital investissement prévoit des tranches de financement ne dépassant pas 1,5 millions d’euros par entreprise cible et pour une période de 12 mois ;

-   la limite à prévoir du financement jusqu’à la phase d’expansion pour les PME situées dans des régions assistées / jusqu’à la phase de démarrage pour les moyennes entreprises situées dans des régions non assistées ;

-   le niveau des instruments d’investissement en fonds propres ou quasi fonds propres représentent au moins 70% du budget total de la mesure de capital investissement ;

-   le niveau d’au moins 50% du financement des investissements réalisés dans le cadre de la mesure de capital investissement proviennent d’investisseurs privés (30% dans le cas des mesures ciblant des PME situées dans des régions assistées) ;

-   la décision d’investissement motivée par la recherche du profit par la preuve d’une participation significative des investisseurs privés;

-   la gestion de la mesure de capital investissement effectuée dans une optique commerciale.

Ces conditions étant réunies, la Commission acquiesce à l’idée que le marché est défaillant, c'est-à-dire que l’état des marchés de capitaux n’offre pas d’autres alternatives en matière de financement que d’avoir recours à un financement public.

Ce régime exclut néanmoins les entreprises en difficulté et de la construction navale, de l’industrie houillère et de la sidérurgie, lesquelles relèvent de lignes directrices particulières.

La crise économique et financière a contraint le législateur communautaire à atténuer la complexité et la longueur de la procédure d’examen de ce type d’aide en adoptant le règlement (CE) N° 800/2008 de la Commission des Communautés européennes du 6 août 2008 « déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (règlement général d’exemption par catégorie) ».

Les conditions d’exemption de notification de la mesure

Ce règlement, qui prévoit un régime d’exemption à la notification préalable, constitue désormais la norme de référence et son article 29 complète les principes des lignes directrices en les assujettissant à sept conditions :

-   1) la participation publique dans un fonds de capital investissement privé doit être motivée par la recherche d’un profit et géré dans une optique commerciale ;

-   2) la mesure de capital investissement doit prévoir des tranches de financement qui ne dépassent pas 2,5 millions d’euros par entreprise cible et par période de 12 mois[2] ;

-   3) pour les petites entreprises, la mesure de capital investissement doit se limiter à financer la phase « d’amorçage, de démarrage et/ ou de capital d’expansion », tandis que pour les moyennes entreprises elle doit se limiter à prévoir un financement jusqu’à la phase de « démarrage » uniquement, excluant ainsi les entreprises qui réalisent des bénéfices[3] ;

-   4) les fonds propres ou quasi fonds propres représentent au moins 70% du budget total de la mesure de capital investissement dans la société cible ;

-   5) au moins 30% du financement des fonds d’investissements provient d’investisseurs privés[4] ;

-   6) il doit exister pour chaque investissement  un plan d’entreprise ainsi qu’une stratégie de désengagement claire et réaliste ;

-   7) l’optique commerciale de la gestion de la mesure de capital investissement résulte de l’existence d’un accord entre un gestionnaire de fonds professionnel et la société de capital risque prévoyant que sa rémunération est liée aux résultats, définissant les objectifs du fonds et fixant le calendrier d’investissement, les investisseurs privés doivent être représentés dans le processus décisionnel (par exemple au sein du Conseil d’administration du Fonds ou par la création d’un comité des investisseurs) et la gestion du fonds doit être conforme aux meilleurs pratiques et fait l’objet d’une surveillance prudentielle.

L’article 1-6.c du règlement 800/2008 rappelle que la mesure de capital investissement doit exclure systématiquement l’octroi d’aides aux entreprises en difficulté qui fait l’objet d’un régime juridique distinct.

La démonstration préalable de la caractérisation de ces conditions est donc nécessaire pour que la prise de participation d’une Région au sein d’un Institut Régional de Participation puisse bénéficier du régime d’exemption catégoriel prévue à l’article 29 du règlement CE N° 800/2008.

A défaut, ces aides d’Etat doivent être notifiées à la Commission pour examen et la mise en œuvre de la prise de participation doit être suspendue dans l’attente de cette décision sous peine de voir l’aide déclarée illégale et l’ouverture d’une procédure dite de récupération[5].

Nous sommes loin des aides sans contrepartie des années 1980 où de façon purement potestative, l’aide publique s’en remettait aux seules critères de l’entreprise. Nous sommes dorénavant rentrés dans le domaine d’une contractualisation. Elle implique, et c’est une révolution copernicienne, l’acquisition d’une culture entreprenariale pour les Régions.

[1] Au sens communautaire,  la catégorie des moyennes entreprises est constituée des entreprises employant moins de 250 personnes, dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros et dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. L’annexe 1 du règlement CE n°70/2001 définit une petite entreprise comme celle qui emploie moins de 50 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas 10 millions d’euros.

[2] Cette mesure ne s’applique en l’état que jusqu’au 31 décembre 2010 date à laquelle le montant sera ramené à 1,5 millions conformément à la Communication de la Commission relative au cadre communautaire temporaire pour les aides d’Etat destinés à favoriser l’accès au financement dans le contexte de la crise économique et financière actuelle en date du 22 janvier 2009.

[3] L’article 28 du règlement donne les définitions suivantes : «capital d'amorçage» : le financement fourni pour étudier, évaluer et développer un concept de base préalablement à la phase de démarrage; «capital de démarrage» : le financement fourni aux entreprises qui n'ont pas commercialisé de produits ou de services et ne réalisent pas encore de bénéfices, pour le développement et la première commercialisation de leurs produits et «capital d'expansion» : le financement visant à assurer la croissance et l'expansion d'une entreprise qui peut ou non avoir atteint le seuil de rentabilité ou dégager des bénéfices, et employé pour augmenter les capacités de production, développer un marché ou un produit ou renforcer le fonds de roulement de la société.

[4]Cette mesure ne s’applique en l’état que jusqu’au 31 décembre 2010

[5] La sanction en matière d’aide illégale est, selon l’article 14 du règlement du 22 mars 1999, la récupération de l’aide auprès de l’entreprise bénéficiaire augmentée d’intérêts calculés au jour du versement de l’aide.