L’action de groupe, un instrument nécessaire de régulation de l’économie

Written by Lysias

Par Me Ivan TEREL, avocat, diplômé de l’ESSEC
Société d’avocats Lysias Partners

« Toutes choses désirées sont comme la montagne, qui attend, que l'on ne peut manquer. Mais aussi il faut grimper. » Alain.

Dans une récente interview publiée dans le quotidien Libération daté du 11 mars 2010, le président de l’Autorité des marchés financiers, Jean-Pierre Jouyet, interrogé au sujet de la class action lancée par des actionnaires de Vivendi, indiquait qu’une réflexion était en cours à l’AMF sur l’indemnisation des actionnaires et que parmi les pistes envisagées figurait l’action de groupe. Il rappelait également que plutôt que de se voir imposer une procédure européenne, il valait mieux préempter la réforme en élaborant notre propre solution. Son objectif : « améliorer le système d’indemnisation tout en conservant une sanction pénale et administrative des délits boursiers. ».

Sur le plan institutionnel, depuis les vœux de 2005 du Président Chirac annonçant sa création, l’action de groupe a fait l’objet d’innombrables rapports, propositions de loi, groupes de travail, et publications, tous restés au stade de la réflexion et du débat. Dernière initiative en date, la création par la commission des lois du Sénat d’un groupe de travail, présidé par Messieurs Laurent BETEILLE et Richard YUNG destiné à examiner l’opportunité et les conditions de l’introduction de l’action de groupe en droit français le 21 octobre 2009, qui a procédé depuis sa création à plusieurs auditions.

Rappelons que la création de ce groupe de travail fait suite à la remise du rapport d’information n° 558 (2008-2009) de MM. Alain Anziani et Laurent Béteille au nom du groupe de travail sur la responsabilité civile intitulé « Responsabilité civile : des évolutions nécessaires » qui s’est prononce en faveur d’une action collective en responsabilité afin d’assurer une juste réparation des dommages de faible montant résultat de fautes lucratives.

A noter enfin, la proposition de loi sur le recours collectif n°277 déposée par Mme Nicole BRICQ au Sénat le 9 février 2010 dont les motifs constatent que « nous vivons une révolution de l’offre de biens et de services qui se complexifie au détriment du consommateur ».

Une intenable réticence du législateur national

Régulièrement, des épisodes de la vie économique, sociale, ou bien encore sanitaire soulignent que l’absence de procédure adéquate dans le droit processuel français est problématique. Intéressons-nous ici plus particulièrement à la vie économique et aux voies procédurales offertes aux actionnaires ou épargnants lésés. Le scandale Madoff, le dossier Vivendi, ou bien encore celui de l’AFER sont autant d’épisodes au cours desquels ce manque a pu être ressenti.

La jurisprudence française restrictive sur la faute détachable des dirigeants de sociétés ou bien encore sur le caractère personnel du préjudice subit par un actionnaire vient verrouiller encore un peu plus la possibilité pour les juges d’intervenir dans les conflits entre actionnaires et dirigeants.

L’apparition d’un marché mondial des voies processuelles oblige le législateur à intervenir

Mais les réticences du législateur national ne parviennent plus à protéger les entreprises françaises de l’action de groupe. En effet, les actionnaires ont été les premiers à tenter l’aventure américaine en multipliant les class actions lancées contre des sociétés françaises. Désormais, ce ne sont plus seulement les marchés des marchandises, des services et des capitaux qui sont mondialisés, c’est également celui des « voies processuelles », notre droit national étant désormais mis en concurrence avec les remèdes juridiques offerts par les autres Etats, phénomène autrement appelé forum shopping.

Gageons que dans les dix prochaines années, les Etats exporteront leurs procédures et leurs juridictions en dehors de leurs frontières et qu’un véritable marché processuel se constituera à la manière de l’arbitrage.

Les actionnaires étrangers qui portent plainte aux Etats-Unis contre des sociétés non américaines dont ils ont acquis les titres sur des marchés non américains ont déjà un surnom, les « foreign-cubed plaintiffs » auxquels les cabinets d’avocats américains spécialisés font déjà les yeux doux.

Cette exportation des contentieux boursiers aux Etats-Unis n’est satisfaisante pour aucune des parties. A l’occasion d’un litige devant la Cour suprême des Etats-Unis, le gouvernement français a déposé le 26 février dernier un mémoire d’ « amicus curiae » dans lequel il souligne les risques de conflits qui résulteraient d’une application extraterritoriale du droit boursier américain. Pour le gouvernement français, les tribunaux américains ne devraient pas se déclarer compétents pour juger de contentieux opposant des actionnaires non américains à des sociétés non américaines. Enfin, en guise de dissuasion, il est indiqué que les tribunaux français refuseraient très probablement de reconnaître en France un jugement rendu aux Etats-Unis dans le cadre d’une class action fonctionnant sur la base de l’opt out.

Rien n’est moins sûr…  La 1^ère chambre civile du TGI de Paris, par un jugement du 13 janvier 2010, a débouté Vivendi de ses demandes tendant à voir jugée la participation des actionnaires français dans la procédure de class action aux Etats-Unis illicite et constituant un abus de droit et à voir prononcer une injonction sous astreinte de se retirer de cette action. Le Tribunal a en effet considéré que cette participation n’était pas fautive.

La décision de la Cour suprême est donc attendue après que le verdict du 29 janvier 2010 du jury du tribunal fédéral de New York ait maintenu les plaignants français au sein de la class action introduite en 2002 contre la Vivendi.

Replacer le droit au centre des relations entre les stakeholders

La frilosité politique dont ont fait preuve les gouvernements qui sont succédés depuis 2005 n’est plus tenable. Le législateur comme les grandes entreprises françaises sont désormais pris en tenaille entre des plaignants qui n’hésitent plus à mener la bataille au-delà de nos frontières, et l’Union Européenne dont les institutions ont déjà amorcé leur réflexion sur la création d’une action de groupe. Il faut donc sortir de l’immobilisme juridique néfaste dans lequel le débat s’est empêtré en cessant, par exemple, de faire de l’exemple américain un ultime repoussoir pour tenter de clore le débat.

La loi NRE (Nouvelles régulations économiques, 2001) ainsi que la loi sur la Sécurité Financière (2003) ont permis au droit français de s’adapter à la mutation du capitalisme qui, de « managérial », est devenu « actionnarial ». La mise en adéquation de notre droit positif doit continuer. Cela passe désormais par la possibilité pour les actionnaires d’une société, mais aussi ses consommateurs, de permettre une sanction juridique effective du pacte social qui les lie, suivant ainsi l’adage de Hobbes qui rappelait que « les pactes sans les armes ne sont que palabres ».

Réfléchissant aux contours d’une réforme introduisant une action de groupe en droit français, deux écueils sont selon nous à éviter. L’attribution d’un monopole aux associations agréées tout d’abord : ce filtre, qui traduit une méfiance injustifiée à l’égard des avocats, représente une limite trop importante au regard du bilan que l’on peut faire de l’utilisation par les associations de consommateurs des instruments juridiques à leur disposition. De plus, nous ne sommes pas certains que ces associations disposent de l’expertise et des moyens nécessaires pour mener une telle action. Pourquoi ne pas laisser par exemple les plaignants potentiels se regrouper eux-mêmes sous la forme d’une association qui serait agréée ou non par un juge en vue de représenter les intérêts de ses membres dans le cadre d’une action de groupe.

Sur la publicité ensuite : à considérer qu’une action fonctionnant selon le principe de l’opt out soit trop mal aisée à introduire en droit français, ce qui reste à déterminer, une action qui fonctionnerait selon le système de l’opt in ne peut être efficace et représenter une force de dissuasion suffisante que si elle est en mesure de rassembler un nombre important de personnes. Une communication doit donc être autorisée afin de faciliter la réunion d’un nombre de mandats, donnés par les plaignants, qui puisse être important.

En contrepoint de la menace agitée par le patronat français, l’action de groupe viendra rationnaliser la relation entre les dirigeants, les actionnaires et les consommateurs en replaçant le droit et donc la confiance légitime plutôt que la suspicion au cœur de leurs échanges. Les risques de dérapages existent bien sûr, et il conviendra de les prévenir, en prévoyant par exemple une forme de consignation, comme le fait l’Allemagne, et de les sanctionner, au titre de la procédure abusive.